“[…] jetzt werden mit Googles Hilfe die abenteuerlichsten Vertragsklauseln zusammengezimmert, die schlussendlich mehr Fragen aufwerfen statt klären […]” (in: Dr. Heinz Heller, Zehn arbeitsrechtliche HR-Gebote)

Bei der Frage nach Überzeit im Rahmen von Arbeiten, die notwendig oder dringlich oder nicht aufschiebbar sind, gerade in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen, stellt sich die Frage nach einem allfälligen Zielkonflikt. Es wurde vorgeschlagen, es bestünden hier Konflikte. In anderen Worten, liegt im Rahmen öffentlich-rechtlicher Anstellung irgendeine Art Dilemma vor? Eine Art Interessenskonflikt?

[keywords: Universität Zürich, Kanton Zürich, Arbeitszeit, Überzeit, Arbeitszeiterfassung, Kompensation, Ausgleich durch Freizeit, Reglement, Verordnung, Personalgesetz, Personalverordnung, Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitsinspektorat]

Nein.

Es besteht kein Konflikt. Die Aufträge an Arbeitnehmer und Arbeitgeber unterscheiden sich klar, und es besteht bei genauer Prüfung der Rechtsgrundlagen kein Dilemma.

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Arbeitnehmer

Der Arbeitnehmer hat Arbeit stets abzuliefern, und – besonders dann auch über das Mass generell vorgesehener Arbeitszeit hinaus – wenn Notwendigkeit, Dringlichkeit, bestehen oder im Raum stehen, oder, das Arbeitsergebnis sonst gefährdet werden kann, und, soweit es ihm zugemutet werden kann.

Darauf deuten sowohl Personalgesetz Kanton Zürich, Obligationenrecht wie Arbeitsgesetz ohne Zweifel oder Unklarheit hin. Es steht dort klar erklärt und vorgeschrieben.

Die Obergrenze ist dabei die individuelle Zumutbarkeit, die sich natürlich in Ausmass und Qualität zwischen verschiedenen Personen unterscheiden kann und auch nicht über die Zeitlängsachse stabil sein muss. Wer sich als Arbeitgeber also auf eine vermutete weitere Verfügbarkeit besonders hoher individueller Zumutbarkeit verlassen will, wettet auf Unsicherheit, da die individuelle eigene Gesundheit des Arbeitnehmers, sowie familiäre Verpflichtungen, ob Fürsorge oder Zuwendung, Krankheit, Pflege, Erziehung, die alle bei der Zumutbarkeit von Überzeit instrumental sind, keine durch den Arbeitgeber planbaren Inhalte darstellen.

Wer also das Modell der geplanten grossen Überzeit der angestellten Arbeitnehmer fährt, kann das wenigstens eine Zeit lang tun. aber riskiert als Arbeitgeber unrettbare Pannen.

Während es klar ist, dass solche zusätzlichen Arbeitsaufwendungen durch den Arbeitnehmer nur “vorübergehend” sein dürfen, ist im Gesetz für sich genommen offengelassen, ob das nur während einiger Wochen, oder Monate, oder bis zu einigen Jahren so laufen darf. Es bleibt aber die Aufgabe der Angestellten, Überzeit zu leisten, wenn die Arbeit es erfordert. Und es ist vorgesehen, dass der Arbeitgeber ab einem bestimmten Ausmass der Überzeit des Arbeitnehmers zu handeln hat.

Wer als Arbeitnehmer die Verantwortung für termingerechte Arbeit trägt, hat diese auch auszuführen. Selbst, wenn es spät wird, oder, wenn dabei am Wochenende gearbeitet werden muss.

Es ist dagegen nicht zulässig, dass ein höheres Management, welches keinerlei eigene Verantwortung für die auszuführende Arbeit übernimmt oder überhaupt übernehmen kann, wenn sie ohne weitere Massnahmen den Arbeitnehmern zwar Überzeit “untersagt”, und gleichzeitig zur Behebung der organisatorisch offensichtlich und klar erkennbar falsch geleiteten Situation keine wirksamen Schritte unternimmt. Das Management kann also die eigene Verantwortung nicht an dieselben Arbeitnehmer abtreten, welche Überzeit zwecks Erledigung dringlicher Arbeit zu leisten haben. Das würde aber kein Dilemma darstellen, sondern wäre schlechtes Management. Das ist nicht dasselbe.

Damit besteht hier kein Zielkonflikt.

Es ist in Abgrenzung zu den Aufgaben des Arbeitgebers auch nicht des Arbeitnehmers Aufgabe, den Arbeitgeber auf seine Pflichten aufmerksam zu machen, oder, ihm das Arbeitsgesetz oder die Personalverordnungen vorzulesen, noch ist es dem Arbeitnehmer verwehrt, oder zu verwehren, Arbeiten auch in Überzeit zu erledigen, vielmehr muss er das, um Schaden abzuwenden, auch unaufgefordert tun. Insbesondere ist Überzeit auch nicht illegal, ausser der Arbeitnehmer gefährdet oder schädigt grobfahrlässig (etwa durch Übermüdung im Strassenverkehr) andere.

Umgekehrt ist der Arbeitnehmer auch dann zu (weiterer) Überzeitarbeit verpflichtet, wenn der Arbeitgeber seine Pflichten (siehe nachfolgend) anhaltend oder andauernd nicht wahrnehmen würde, und der Arbeitnehmer muss auch dann weiterhin die Arbeit leisten, die zu viel ist, wenn ausserdem die Aufsichtsbehörde, etwa das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, auch ihre Aufgabe der Kontrolle nicht wahrnehmen würde. Damit wäre ein Überzeitproblem auch nicht dadurch lösbar, dass der Arbeitgeber oder das Arbeitsinspektorat wegschauen, falls das beispielsweise versucht würde: denn der Arbeitnehmer wird pflichtgetreu weiter Überzeit ansammeln, solange seine Vorgesetzten ihre Aufgaben nicht wahrnehmen.

Schreiben Vorgesetzte dem Arbeitnehmer eine allzu strenge Priorisierung der Arbeitszeit (anstelle der Erledigung von dringlichen Arbeiten oder der Erledigung von Arbeiten, bei deren Liegenlassen das Ergebnis der Arbeit geschädigt würde) vor, so riskieren sie selbst möglicherweise dadurch, die Kunden oder Auftraggeber durch diesen Schritt zu verärgern oder zu schädigen, was dann wiederum auf höherer Ebene schlecht für die gesamte Institution sein dürfte, so dass ein durch das Management ausgesprochene Verbot der Erledigung dringlicher Arbeit durch Arbeitnehmende unter der Frage beleuchtet werden müsste, inwiefern es deren Treuepflicht gegenüber der Gesamtorganisation oder Institution, z.B. der direkten Vorgesetzten gegenüber der Universitätsleitung, verletzen würde.

In anderen Worten könnte auch das Management von Arbeitnehmern, die durch dringliche oder notwendige Arbeiten Überzeit ansammeln, zu erkennen versuchen, dass sie dies mit Blick auf den Ruf der gesamten Organisation, auf die berechtigten Bedürfnisse der Auftraggeber, weder unterbinden können, noch unterbinden wollen würden.

Vielmehr erscheint ihre Aufgabe klar vorgegeben wenn nicht vorgeschrieben, und darin lesbar und erkennbar greifbar, und sie ist daraus heraus eine andere Aufgabe.

Arbeitgeber

Der Arbeitgeber hat also die Aufgabe, die Arbeit so einzuteilen und zu organisieren, dass der Arbeitnehmer bei pflichtgemässer Erledigung der Arbeiten, auch dringlicher Arbeiten, die Arbeitszeitvorgaben einhalten kann.

Die Grenze, ab wann der Arbeitgeber aktiv handeln muss, ist ebenfalls in der Rechtsgrundlage reguliert (siehe z. B. Handbuch Personalrecht Kanton Zürich, gratis irgendwo im Netz): bemerkt der Arbeitgeber etwa im Kanton Zürich ein Überschreiten von z.B. 80-90 jährlichen Überstunden, hat er dann (und nicht Jahre später) das Gespräch mit dem Arbeitnehmer zu suchen, und nach Lösungen zu suchen. Ein Arbeitgeber, der das z.B. die letzten 4 Jahre getan hat, verfügt bei pflichtbewusster Erledigung dann über entsprechende Protokolle und Gesprächsnotizen, aus denen erstens klar wird, dass der Arbeitgeber hier die Initiative zeitgerecht ergriffen hat, und zweitens im direkten Gespräch zu diesem Thema mit dem Angestellten der Sache auf den Grund gelangt ist. Da die Arbeitszeitgesetzgebung die Dokumentation der Compliance vorschreibt, ist davon auszugehen, dass solche Unterlagen auch vorhanden sind, um allfällig später auftretende Probleme zu erkennen.

Ist das Problem nach so einem Gespräch mit dem Arbeitnehmer nicht gleich behebbar, so hat der Arbeitgeber die weiter bevorstehende Überzeit des Arbeitnehmers explizit zu verfügen. Das stellt Verantwortlichkeiten klar, und es beseitigt auch allfällige Rechtsunsicherheiten.

Darauf hat der Arbeitgeber organisatorische Massnahmen zu treffen (siehe Handbuch Personalrecht Kanton Zürich), wie etwa dass er mehr Personal anstellt oder die Arbeit anders einteilt. Tut der Arbeitgeber das nicht, und kann er keine solchen Massnahmen nachweisen, so ist es nicht am Arbeitnehmer, sondern am Arbeitgeber, seine Compliance zu belegen. Befindet sich der Arbeitgeber bereits in einer die Arbeitnehmer gut auslastenden oder sogar angespannten Situation, dann wäre die Frage zu prüfen, ob das Entlassen von Arbeitnehmern in dieser Situation besonders regelwidrig wäre.

Bestimmungen des Arbeitsgesetzes (öffentliches Recht) können nicht durch privatrechtliche Vereinbarungen (OR) wegbedungen werden (schriftliche Mitteilung des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 16.08.2022).

Überzeit, insbesondere aufgrund notwendiger Arbeit oder dringlicher Arbeit, Dienstleistung die ohnehin bei Liegenlassen irgendwann dringlich wird, stellt einen laut BGE 129 III 171 unverzichtbaren Anspruch auf Abgeltung dar.

Da das Arbeitsgesetz dispositiv ist, kann keine privatrechtliche Vereinbarung getroffen werden, welche diese nicht in Abrede zu stellende Pflicht des Arbeitgebers aufhebt oder umgeht.

Der Arbeitnehmer kann einmal entstandene Überzeit dem Arbeitgeber auch nicht erlassen, und wenn er es dennoch tut, fragt sich, ob ein unbeanstandetes Annehmen (also wenn der Arbeitnehmer scheinbar akzeptiert, dass Angestellte erfasste und ausgewiesene Überzeit einfach dem Betrieb schenken oder überlassen, wegstreichen oder abziehen) ein offensichtliches Versagen der aufsichtsbehördlichen Kontrollen darstellen würde, die diese Regelwidrigkeit im Sinne der Interessensvertretung der Arbeitnehmer (denn gerade die sind im Arbeitsgesetz zu schützen) benennen und korrigieren würden.

Ein solcher im Nachhinein getätigter Abzug von Überzeit ist also nicht konform mit aktueller Rechtssprechung. Arbeitsrecht ist wie bereits erwähnt nicht dispositiv, so dass keine privatrechtlichen Schleichwege darum herum möglich sind.

Auch dies stellt aber keinen Zielkonflikt dar.

Der Arbeitgeber muss die Arbeit so organisieren, dass sie nach arbeitsrechtlicher Vorgabe erledigt werden kann. Er hat nicht die Aufgabe, dem Arbeitnehmer die Arbeit zu verwehren. Er kann einen Arbeitnehmer auch nicht deswegen anzeigen. Vielmehr hat er Vorkehrungen zu treffen, dass die Arbeit entsprechend organisiert ist.

Ist der Arbeitgeber in der Situation, dass er Arbeit konkret zuweist, an einzelne Personen proaktiv verteilt, wie es etwa bei Dienstplänen oder Auftragsverteilungen geschieht, so können förderliche Massnahmen zu Reduktion von weiterer Überzeit auch darin bestehen, Arbeit anders – beispielsweise fairer – zuzuweisen oder zu verteilen; umgekehrt entspricht das ständige Zuteilen von einem Übermass an Arbeit an einzelne Arbeitnehmer, die dann Überzeit anhäufen, nicht einer derzeit rechtskonformen Wahrnehmung der Aufgabe des Arbeitgebers.

Subalterner Stellen des Arbeitgebers sind der Rahmenorganisation gegenüber treuepflichtig. Sie müssen zwingend die ihnen Unterstellten so organisieren, dass dadurch der Ruf des Arbeitgebers im Sinne der Rahmenorganisation nicht geschädigt wird. Sie können also nicht Angestellte dazu drängen oder gar zwingen, eine relativ zum Arbeitsvolumen zu eng gefasste Arbeitszeitlimite einzuhalten, wenn dadurch die Arbeit in schädigender Weise liegen bleibt oder nicht gemacht wird.

Grundlagen

Arbeitsrechtliche, auch innerbetriebliche, Vorgaben zum Umgang mit Aufgaben und Arbeiten stellen im weitesten Sinne Verwaltungshandeln dar.

Jedes Verwaltungshandeln benötigt zur Rechtmässigkeit einer rechtliche Grundlage; so ist es nicht möglich, willkürliche Vorstellungen (ohne rechtliche Grundlage) rechtskonform durchzusetzen. Das würde bedeuten, dass Personen, die für andere Personen solche Vorgaben erstellen, zuerst auch genau wissen, welche Rechtsgrundlagen es denn überhaupt gibt.

Umgekehrt kann der Arbeitnehmer rasch herausfinden, ob die zuständigen Stellen des Arbeitgebers diese Grundlagen kennen, etwa, indem man diese einfach an verschiedenen Stellen konkret prüft.

Bundesrecht und ist kantonalen Gesetzen und Verordnungen übergeordnet (schriftliche Mitteilung des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 16.08.2022)..

Wird im Nachhinein ein freiwilliger Abzug von geleisteter Überzeit durch den Arbeitnehmer, auf der Zeiterfassungstabelle oder den Time Sheets, dann vom Arbeitgeber kommentarlos akzeptiert, so ist nicht davon auszugehen, das die nötigen Rechtsgrundlagen bekannt sind. Schlägt der Arbeitgeber weiter vor, dass alles über ein bestimmtes Ausmass an Überzeit “verfällt”, oder dass Überzeit “verjährt”, steht auch fest, dass Prinzipien der Gesetzgebung generell (Bundesgesetz steht über kantonalem Gesetz, Gesetz über Verordnung, kantonale Rechtsgrundlagen über Hausregeln) oder des Arbeitsgesetzes in der Schweiz offenbar nicht bekannt sind (Unverzichtbarkeit, Unverjährbarkeit: BGE 129 III 171 [link] ¹).

129 III 171

27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. D. gegen Verein X. (Berufung)

4C.342/2002 vom 8. Januar 2003

Regeste

Arbeitsvertrag; Überstundenentschädigung; Anspruchsverwirkung (Art. 321c OR).

Anspruch leitender Angestellter auf Überstundenentschädigung (E. 2.1).

Anzeigeobliegenheit des Arbeitnehmers in Bezug auf geleistete Überstunden und Anspruchsverwirkung wegen zu langen Zuwartens (E. 2.2-2.4).

Sachverhalt ab Seite 171

BGE 129 III 171 S. 171

A.- D. (Kläger) arbeitete vom 1. Januar 1998 bis zum 30. April 1998 als Verkehrsdirektor für den Verein X. (Beklagter). Dann wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst.

Am 8. Dezember 2000 machte der Arbeitnehmer gegen seinen früheren Arbeitgeber eine Klage hängig, die er am 19. Februar 2001 nach erfolglosem Sühneversuch beim Bezirksgericht Inn prosequierte.

BGE 129 III 171 S. 172

Er verlangte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 19’900.- zu bezahlen und ihm ein detailliertes und wohlwollendes Arbeitszeugnis auszustellen. Zur Begründung seiner Forderung machte er insbesondere geltend, er habe bereits im Dezember 1997 für den Beklagten gearbeitet und ausserdem während seiner Anstellung zahlreiche Überstunden geleistet, wofür er zu entschädigen sei. Ausserdem behauptete er, das Arbeitsverhältnis sei nicht einvernehmlich aufgelöst, sondern er sei ungerechtfertigt fristlos entlassen worden.

B.- Das Bezirksgericht Inn hiess die Klage mit Entscheid vom 19. Februar 2002 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, dem Kläger Fr. 14’937.65 zu bezahlen sowie ihm ein vollständiges und den betriebs- und branchenüblichen Massstäben entsprechendes und nach pflichtgemässem Ermessen abgefasstes, wohlwollendes Arbeitszeugnis zu erstellen. Das Bezirksgericht kam namentlich zum Schluss, der Kläger habe während seiner Anstellung in der Saison Überstunden geleistet, welche der Beklagte zu entschädigen habe. Im Übrigen hielt es die Forderung für unbegründet.

C.- Das Kantonsgericht von Graubünden hiess mit Urteil vom 11. Juni 2002 die Berufung des Beklagten gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Inn vom 19. Februar 2002 teilweise gut und hob die Ziffern 1 und 4 des angefochtenen Urteils auf (Dispositivziffer 1). Die Klage über Lohnentschädigungen wurde abgewiesen (Dispositivziffer 2). Das Gericht erwog, die vom Kläger geforderte Überstundenentschädigung sei zu spät geltend gemacht worden, so dass sie aufgrund der Umstände verwirkt sei. Die Forderung auf Ausstellung eines verbesserten Arbeitszeugnisses schützte das Kantonsgericht mit der ersten Instanz.

D.- Mit Berufung vom 28. Oktober 2002 stellt der Kläger die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Juni 2002 sei in den Ziffern 1, 2 und 4 (Parteientschädigung) aufzuheben und die Rechtssache sei im Sinne von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er rügt die Verletzung von Art. 2 ZGB sowie von Art. 321c OR und macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Annahme der Verwirkung Tatsachen berücksichtigt, welche keine Rolle hätten spielen dürfen und umgekehrt Tatsachen ausser Acht gelassen, die sich für den Entscheid aufgedrängt hätten.

Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

BGE 129 III 171 S. 173

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Nach Art. 321c Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer zur Leistung von Überstunden verpflichtet, wenn Überstundenarbeit gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, notwendig ist, soweit er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Überstundenarbeit ist gemäss Art. 321c Abs. 3 OR zu entgelten, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen wird und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.

2.1 Der Kläger war als Tourismus-Direktor leitender Angestellter (vgl. BGE 126 III 337 E. 5 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit für leitende Angestellte grundsätzlich nicht gilt, sondern dass von leitenden Angestellten erwartet wird, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können. Leitende Angestellte haben ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Überstundenentschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet (Urteil des Bundesgerichts 4C.320/1996 vom 6. Februar 1997, E. 5a mit Hinweisen, publ. in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 S. 145 f.). Die gesetzliche Regelung von Art. 321c OR gilt jedoch auch für leitende Angestellte, soweit der zeitliche Umfang vertraglich ausdrücklich verabredet ist. Dies trifft hier nach den Feststellungen der Vorinstanz zu, betrug doch die wöchentliche Arbeitszeit nach Ziffer 3 des Arbeitsvertrages 42,5 Stunden, welche in Absprache mit dem Arbeitgeber zu leisten waren. Ausnahmsweise angeordnete Mehrarbeit sollte vom Arbeitnehmer soweit zumutbar geleistet und die entsprechenden Überstunden über das ganze Jahr hin kompensiert werden. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zutreffend und insoweit von den Parteien auch unbestritten erkannt, dass tatsächlich geleistete und notwendige Überstunden nach Beendigung

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des Arbeitsverhältnisses vom Beklagten gemäss Art. 321c Abs. 3 OR zu entschädigen sind, soweit sie nicht durch Freizeit ausgeglichen worden sind. Sie hat indessen angenommen, die Ansprüche des Klägers seien verwirkt.

2.2 Für die Abgeltung von Überstunden ist unerheblich, ob sie vom Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet oder auf eigene Initiative des Arbeitnehmers geleistet wurden; entscheidend ist, dass sie für den Arbeitgeber objektiv notwendig waren (BGE 116 II 69 E. 4b S. 71; BGE 86 II 155 E. 2 S. 157). Immerhin hat der Arbeitnehmer Überstunden, die ohne Wissen des Arbeitgebers geleistet werden, innert nützlicher Frist anzuzeigen, so dass der Arbeitgeber organisatorische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorkehren oder die Überstunden genehmigen kann (BGE 86 II 155 E. 2 S. 157; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 10 und 14 zu Art. 321c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 10 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 321c OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 83 und 89). Innerhalb welchen Zeitraums die Anzeige zu erfolgen hat, ist umstritten. In der kantonalen Rechtsprechung und der Lehre wird teilweise angenommen, nicht angeordnete Überstunden, von denen der Arbeitgeber auch nicht sonst wie Kenntnis habe, habe der Arbeitnehmer vor der Auszahlung des nächsten Lohnes zu melden, andernfalls der Anspruch auf Vergütung wenigstens in der Regel verwirke (STAEHELIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 321c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 12 zu Art. 321c OR; Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. November 1990, E. 3a, publ. in: JAR 1992 S. 113 ff.). Ein anderer Teil der Lehre und der kantonalen Praxis will die Frist, während der die Anzeige zu erfolgen hat, grosszügiger bemessen und nach den Umständen des Einzelfalles bestimmen oder auf die Verwirkung – bei Erhöhung der Beweisanforderungen – überhaupt verzichten (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR mit Zitaten).

2.3 An die Verwirkung von Ansprüchen sind strenge Anforderungen zu stellen. Obschon die Regelung der Überstunden gemäss Art. 321c OR dispositiv ist, ist doch zu beachten, dass der Lohn als Hauptleistung des Arbeitgebers beim Zeitlohn nach der für die übertragene Arbeitsleistung aufgewendeten Zeit bemessen wird (Art. 319 und 322 OR). Es ist daher nicht leichthin anzunehmen, dass Arbeit über den vereinbarten zeitlichen Umfang hinaus ohne entsprechende Gegenleistung erbracht wird, wenn sie nicht durch Freizeit

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ausgeglichen werden kann. Zwar ist das Interesse des Arbeitgebers unverkennbar, über die Notwendigkeit von Mehrarbeit im Verhältnis zum vereinbarten zeitlichen Mass unterrichtet zu werden, um allenfalls die erforderlichen Dispositionen in der Arbeitsorganisation treffen zu können, was auch dem Arbeitnehmer bewusst sein muss. Wenn daher der Arbeitgeber keinerlei Kenntnis über notwendige Mehrarbeit hat und nach den Umständen auch nicht haben muss, spricht einiges dafür, die vorbehaltlose Entgegennahme des üblichen Lohnes sinngemäss als Verzicht auf Entschädigung für allfällig geleistete Überstunden zu verstehen. Ein entsprechendes Interesse des Arbeitgebers an sofortiger Information ist jedoch nicht erkennbar, wenn er aufgrund der Umstände hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass die vereinbarte Arbeitszeit zur Erledigung der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben grundsätzlich nicht ausreicht. Falls der Arbeitgeber nach den Umständen mindestens im Grundsatz erkennen muss, dass Überstunden im Sinne von Art. 321c OR erforderlich sind, so kann er entsprechende organisatorische Vorkehren treffen und ist ihm – sofern er den genauen Umfang der geleisteten Überstunden kennen will – zuzumuten, sich zu erkundigen. Wenn daher der Arbeitnehmer von der Kenntnis des Arbeitgebers über die grundsätzliche Notwendigkeit von Überstunden ausgehen darf, braucht er nicht bereits in der ersten Lohnperiode deren konkreten Umfang zu benennen. Vielmehr darf er bei dieser Sachlage mit der Angabe des Umfangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist, ob und in welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für die Bewältigung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Möglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs für die geleisteten Überstunden besteht oder ein Ausgleich durch Freizeit vertraglich vereinbart ist.

2.4 Im vorliegenden Fall steht nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil fest, dass beide Parteien grundsätzlich mit der Leistung von Überstunden während der Saison rechneten, welche in der Zwischensaison hätten kompensiert werden sollen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte es sich mit dem Vorgänger des Klägers so verhalten. Der Beklagte musste daher aufgrund seiner Erfahrung grundsätzlich mit Überstunden während der Saison rechnen. Dass er tatsächlich über die geltend gemachten Überstunden während der viermonatigen Anstellungsdauer des Klägers nicht informiert wurde und davon nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erst ein halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Kenntnis erhielt, führt daher nicht wegen verspäteter

BGE 129 III 171 S. 176

Anzeige zur Verwirkung der Ansprüche. Der Kläger war nicht verpflichtet, den konkreten Umfang seiner Mehrarbeit während der Saison anzuzeigen, sondern durfte jedenfalls vor der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 20. April 1998 davon ausgehen, dass er die Überstunden entsprechend der Abmachung mit dem Beklagten während der Zwischensaison werde durch Freizeit ausgleichen können. Dem Beklagten anderseits wäre zuzumuten gewesen, den Kläger zur konkreten Abrechnung seiner Überstunden aufzufordern, wenn er an deren Kenntnis interessiert gewesen wäre. Wenn die Vorinstanz annimmt, der Anspruch auf Entschädigung von Überstunden könne wegen verspäteter Mitteilung insbesondere nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verwirken, verkennt sie den Grund für die Anzeigeobliegenheit des Arbeitnehmers. Die Anzeige soll dem Arbeitgeber ermöglichen, in Kenntnis des für die Erledigung der anfallenden Arbeit zusätzlich notwendigen zeitlichen Aufwandes allfällig erwünschte Dispositionen zu treffen. Sie dient dagegen nicht der Überprüfung der geltend gemachten Überstunden. Die Beweislast dafür, dass Überstunden tatsächlich geleistet wurden und zur Erledigung der anfallenden Arbeit im Interesse des Arbeitgebers notwendig waren, liegt vielmehr ohnehin beim Arbeitnehmer (STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht regelmässig kein zeitlich dringendes Interesse des Arbeitgebers, über geleistete Überstunden informiert zu werden. Vielmehr ist die Geltendmachung der entsprechenden Forderung während der Verjährungsfrist unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs jederzeit möglich. Rechtsmissbrauch wegen verspäteter Geltendmachung ist dabei nur unter ausserordentlichen Umständen anzunehmen, zumal der erworbene Anspruch auf Abgeltung bereits geleisteter Überstunden im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar ist (BGE 126 III 337 E. 7b; BGE 124 III 469 E. 3a). Die Vorinstanz hat die Ansprüche des Klägers zu Unrecht wegen verspäteter Mitteilung des Umfangs der angeblich geleisteten Überstunden als verwirkt erachtet.